Nos últimos meses, ganhou relevância a discussão sobre a possibilidade de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre a distribuição desproporcional de dividendos, haja vista que fiscos estaduais intensificaram a realização de fiscalizações e a lavratura de autuações sobre esse tipo de operação.
Esse tema também foi objeto de discussão no âmbito da reforma tributária, especificamente no Projeto de Lei (PL) nº 108, que ainda está em tramitação no Congresso Nacional e, entre outros temas, busca estabelecer regras gerais para a cobrança do ITCMD pelos Estados. Ainda que a possibilidade de cobrança do ITCMD sobre a distribuição desproporcional de dividendos não tenha sido aprovada pela Câmara dos Deputados, o simples debate sobre o assunto atrai a atenção de contribuintes e Estados.
A distribuição desproporcional de dividendos acontece sempre que a divisão dos lucros auferidos por uma pessoa jurídica são entregues aos sócios em proporção diversa da proporção de participação desses sócios no capital social da pessoa jurídica.
É importante esclarecer que não existe qualquer discussão sobre a legalidade da distribuição desproporcional dos dividendos, tendo em vista que a possibilidade jurídica desse mecanismo decorre da ressalva do art. 1.007 do Código Civil, que dispõe que “Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas […]”. A “estipulação em contrário”, mencionada no dispositivo legal, pode ser feita pela manifestação de vontade dos sócios no próprio contrato social e por ata de reunião, sendo vedado, apenas, que qualquer dos sócios seja excluído da distribuição dos lucros, conforme determinado no art. 1.008 do Código Civil[1].
O ponto central do debate entre fiscos e contribuintes se limita à possibilidade de incidência do ITCMD sobre os valores distribuídos desproporcionalmente aos sócios com menor participação societária.
De um lado, os fiscos estaduais entendem que os dividendos distribuídos em desproporção em relação à participação no capital social de cada sócio estão sujeitos incidência do ITCMD porque consideram que esses pagamentos são doações disfarçadas de distribuição de dividendos.
Do lado oposto, os contribuintes defendem que a distribuição desproporcional de dividendos não está sujeita à incidência do ITCMD, sendo que os argumentos mais utilizados pela defesa pelos contribuintes tratam da não caracterização da hipótese de incidência do ITCMD, por ser a distribuição de dividendos uma operação onerosa. Os contribuintes sustentam, também, a inexistência de previsão legal que viabilize a cobrança e a alteração do significado de conceito do direito privado (distribuição de lucros).
Nesse artigo, buscamos analisar os julgamentos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) a respeito dessa discussão e apresenta não apenas as conclusões dos julgados, mas a lógica da construção dos entendimentos apresentados até o momento.
É importante destacar que ainda é cedo para se falar em jurisprudência sobre o tema ou pacificação de entendimentos no TJSP, pois existem poucos julgamentos que tratam dessa matéria. Até a presente data, foram identificados apenas dois julgamentos sobre o tema[2].
Independentemente disso, essas decisões apresentam questões extremamente relevantes que devem ser consideradas (ou reconsideradas) pelas sociedades que distribuem dividendos desproporcionalmente e, principalmente, por aqueles que realizaram ou pretendem realizar planejamentos patrimoniais e sucessórios por meio de holdings.
Dando início à análise dos julgamentos, verifica-se que existem pontos em comum nos casos que são determinantes para a conclusão dos desembargadores, são eles:
- Os dois casos são mandados de segurança que buscam afastar autos de infração que cobram o ITCMD sobre distribuições desproporcionais de dividendos.
- As sociedades autuadas, nos dois casos, são empresas familiares em que os filhos, que detinham participação ínfima, receberam dividendos em proporção muito superior às suas participações societárias.
- Nos dois casos, a conclusão do TJSP reconheceu a possibilidade de distribuição desproporcional dos lucros, mas ressalva que, para que essa distribuição não esteja sujeita à tributação do ITCMD é necessário que seja demonstrada a razão negocial (ou propósito negocial) da distribuição desproporcional, o que não foi realizado nos dois julgamentos analisados.
O fato de serem mandados de segurança limita a produção de provas ao longo do processo (como oitiva de testemunhas, elaboração de perícias contábeis, entre outras).
Dessa forma, todas as alegações dos contribuintes se pautaram em provas documentais constituídas em momento anterior ao ajuizamento da ação. Essa dinâmica processual tende a fortalecer os debates sobre as questões de direito e limitar a análise dos fatos.
Em função disso, nos dois casos em análise, os atos societários formalizados tiveram maior relevância que as justificativas prestadas pelos envolvidos sobre esses fatos.
Em relação ao segundo ponto, é válido informar que o fato de se tratar de empresas familiares foi mencionado nas duas decisões como um fator relevante para as distribuições de lucros serem consideradas doações.
Porém, nos dois casos, a participação societária dos filhos era muito pequena em relação aos demais sócios (0,13%, no Processo nº 1087688-18.2023.8.26.0053 e 1% no Processo nº 1089011-58.2023.8.26.0053).
No caso de holdings familiares, obviamente, é inevitável que haja laços de parentesco entre os integrantes do quadro societário, mas é possível estabelecer mecanismos para que a participação dos sócios minoritários não seja tão discrepante dos sócios majoritários.
O terceiro ponto comum em destaque, que trata da necessidade de demonstração do propósito negocial da distribuição desproporcional dos dividendos para afastar a incidência do ITCMD se mostra o mais relevante, pois, independentemente de qualquer situação fática ou jurídica o TJSP entende que não basta o preenchimento dos requisitos formais da distribuição de dividendos, mas será necessário, também, existir um motivo razoável que justifique o critério distribuição de dividendos.
Desta forma, em vista das recentes decisões do TJSP, é de suma importância que as partes envolvidas em projetos de planejamentos patrimoniais e sucessórios sejam diligentes e realizem planejamentos patrimoniais que atendam os objetivos da família empresária com maior segurança jurídica, podendo utilizar de expedientes societários que extrapolem a mera previsão contratual da distribuição desproporcional de dividendos, tais como a implementação de quotas preferenciais que assegurem o direito de dividendos prioritários que, por sua vez, encontram-se previstos na Lei das Sociedades por Ações (LSA).
Para sua aplicabilidade às sociedades limitadas, é necessário, em primeiro lugar, que esteja previsto no contrato social a regência supletiva da LSA sobre as disposições do próprio contrato social. Entretanto, a possibilidade da existência de quotas preferenciais em sociedade limitadas foi objeto de extenso debate na doutrina nacional, sendo certo que a partir do advento da Instrução Normativa DREI nº 81/2020 foi pacificado o entendimento sobre possibilidade de emissão de quotas preferenciais em sociedades limitadas, desde que respeitados os limites estabelecidos na LSA.
Por sua vez, os dividendos prioritários se subdividem em duas categorias: prioritários ou obrigatórios. Os dividendos prioritários asseguram ao preferencialista a preferência do recebimento dos dividendos em relação aos detentores de participação ordinária, sendo subdividido em mínimos ou fixos.
O dividendo prioritário mínimo estabelece um piso a ser pago ao preferencialista sendo possível, havendo saldo de dividendos a distribuir após seu pagamento, ser cumulado com os dividendos obrigatórios estabelecidos no contrato social. Já os dividendos fixos garantem o recebimento de quantia fixa, sem qualquer possibilidade de participação no saldo remanescente (se existente).
Desta forma, verifica-se que, para um planejamento patrimonial e sucessório por meio de holdings ou sociedades empresárias, o operador do direito deve utilizar e explorar outras ferramentas disponíveis no direito societário para além da mera previsão contratual de distribuição de dividendos desproporcionais entre os sócios, em razão, especialmente, dos novos precedentes sobre o tema que demandam propósito negocial para a incidência de ITCMD neste tipo de operação.
Alexandre Battagin – Sócio da Área de Direito Tributário do escritório Giani Modenesi Advogados
Tiago Chateaubriand Bandeira de Melo – Sócio das Áreas de Direito Societário e Planejamento Patrimonial e Sucessório do escritório Giani Modenesi Advogados
[1] Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.
[2] Esse levantamento não considera a decisão proferida no Processo nº 1026939-10.2018.8.26.0506, em 31/08/2022, pois foi proferida pelo Colégio Recursal de Ribeirão Preto no julgamento de um Recurso Inominado e não por uma das Câmaras de Direito Público do TJSP.